引言

根据不完全统计，2024年全国法院审理的破产案件中，普通债权的清偿率仅约为25%[1]。通过威科先行·法律信息库平台以“挂靠”“建设工程”作为关键词检索，有接近30万份判决及裁定。可见在建设工程领域，借用资质承接项目的“挂靠”经营现象非常常见。当被挂靠企业破产时，挂靠经营项目产生的工程款归属对挂靠人权利影响巨大，如果工程款被认定为被挂靠企业的破产财产，那挂靠人平均能收回的工程款将不足三层，对挂靠人来说将是非常严重的损失。

一、典型案例

案例一：（2021）渝0152民初6743号张某诉重庆市潼南区妇幼保健计划生育服务中心、广西华南建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案[2]。

裁判要点：张某借用广西华南公司施工资质承揽工程，在广西华南公司进入破产程序的情况下，广西华南公司向潼南妇幼保健中心的应收款项应当由广西华南公司的多个债权人依法进行分配，而不应直接支付给张某。张某要求潼南妇幼保健中心越过广西华南公司，直接向张某支付尚欠广西华南公司的款项，存在损害广西华南公司其他债权人的利益的情形，其请求不能成立。

案例二：（2023）鲁1722民初3438号王某诉菏泽市第三建筑工程公司、单县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案[3]。

裁判要点：住建局明知王某为案涉工程的实际施工人，其系借用菏泽三建资质。现菏泽三建破产，将王某应收取工程款全部纳入破产债权进行申报，不仅对王某本人，还对案涉工程材料提供人和提供劳务的劳动者都极为不公平，不利于交易的安全和交易秩序的安定。挂靠人基于非法行为而占有挂靠人的应收工程款（债权），不符合任何人不得从其非法行为中获得比合法行为更高利益的法律精神。同时若将挂靠人应收工程款归入被挂靠人的破产财产，让挂靠人通过债权申报途径获取清偿，对于挂靠人本身所投入的资金成本不公平，对挂靠人下游的基层工人利益有害。故而，挂靠人的应收工程款不应归入被挂靠企业的破产财产。

同样是被挂靠的施工企业破产，但是两个判决对工程款的认定截然相反，对挂靠情形下的实际施工人权利产生完全不一样的后果，挂靠经营项目工程款归属的认定在实践中出现了巨大的争议。

那么在被挂靠的施工企业进入破产程序的情况下，挂靠经营产生的工程款是认定为挂靠人的财产支付给实际施工人，还是应将其作为被挂靠施工企业的破产财产由管理人统一管理，挂靠人通过申报债权的方式参与分配。

二、实际施工人的概念及法律规定

2005年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司法解释2005”）中第一次使用了“实际施工人”这一概念，并将其限定在无效施工合同情形中。根据上述建工司法解释，实际施工人具体分为转包、违法分包、挂靠情形的承包人，既可以是单位，也可以是个人。

根据最高院的相关司法解释[5]及指导文件[6]可知：实际施工人的定义为因非法转包、违法分包、非法挂靠情形导致建设工程合同无效情况下，实际投入资金组织“人、材、机”进行实际施工的承包人[7]。

2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释一”）第43条的规定，实际施工人可将转包人、违法分包人作为被告进行起诉，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定历经多次司法解释修订沿用至今，足以表明司法赋予实际施工人的重要实体权利。但是，该条解释又将范围严格限制在转包和违法分包情形，排除了挂靠情形和层层转包、层层分包下的实际施工人。

根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“浙江高院解答”），在实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照司法解释的相关规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼[8]。该条解答，明确提出了在被挂靠建筑施工企业破产时，实际施工人仍可以向发包人主张工程价款。所以，破产领域对实际施工人的工程款追偿体现着破产法对于非破产法规的延续性。

三、被挂靠企业破产时工程款属性认定的争议观点

观点一：以施工企业、破产管理人为视角

1、根据合同相对性，与发包人签订的施工合同系由施工企业签订，故与发包人基于施工合同产生的工程款属于破产企业享有的债权，应列入破产财产。

2、建工司法解释（一）第四十三条突破合同相对性的规定仅适用于转包和违法分包的情形及施工企业未破产的情形，当被挂靠施工企业进入破产程序后，如允许挂靠情形下的实际施工人直接向发包人主张工程款将构成破产法上的“个别清偿”，对破产企业的其他债权人不公平，故应当将发包人所欠工程款视为被挂靠人的债权列入破产财产，由管理人收取，再根据被挂靠人与实际施工人之间的挂靠合同进行结算后，按破产清偿比例分配给实际施工人 。

观点二：以实际施工人为视角

1、合同相对性为一般原则，突破合同相对性为例外。建设工程司法解释虽未直接赋予挂靠情形下的实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，但部分高院已有例外的实践。同时被挂靠企业破产，相应项目的权利义务并未消灭，仍然需要挂靠人继续履行，应当以事实合同关系认定权利义务。

2、历次建工司法解释修订过程中，并未区分实际施工人的上游施工企业是否破产。事实上，破产情形下属于有条件的突破合同相对性的特殊情形，为实际施工人及其所代表的农民工权益的保护提供特殊通道，实现实质公平。这一立法目的、价值取向至今未变。而破产属于实际施工人合同相对方欠缺履行能力“最典型“情形时。故被挂靠人破产情形下，实际施工人亦有权突破合同相对性，直接取得发包人的欠付工程款。

3、挂靠情形下，被挂靠人起到的作用是转付工程款，而不是实际支付工程款。实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，系取得本身属于挂靠人自身的“财产”，故不构成“个别清偿”。

四、争议观点背后的不同视角

角度一：基于企业破产法角度——企业破产财产的认定也是体现“实质公平”

企业破产时，纳入“破产财产”的应当是属于破产企业的财产。某些形式上看似破产企业的财产，但实质上并非破产企业的财产，不应纳入破产财产。即破产财产的界定不能仅看形式上的占有、使用或登记关系，而应当采用“实质审查”的标准。如《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）》第二条第一项规定，“债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人的财产，不应认定为债务人财产”。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释（2002）23号）第七十一条第（六）项也规定“债务人尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”。

角度二：基于利益衡量——农民工弱势群体生存权益高于一般债权人的商业利益

破产企业其他债权人利益保护与实际施工人所代表的农民工弱势群体利益保护之间的权衡与选择。建筑领域企业破产情形的特殊性区别于一般企业破产情形，其承载着需要给予特别保护的农民工等弱势群体的利益。

角度三：基于古老而朴素的法则——“任何人不得从其违法行为中获利”

工程款系投入人力、物力组织施工后物化的成果。挂靠经营模式下，被挂靠人并未投入任何人力、物力，其通常仅仅是通过出借资质的形式收取一定的“挂靠费”获利。

实际投入资金、人力、物力组织施工的是挂靠人。挂靠人和被挂靠人之间的挂靠协议通常也会明确约定挂靠人对项目“自负盈亏”，被挂靠人仅收取挂靠费，不承担经营风险，此系当事人真实意思表示，故有约定应当从约定。被挂靠人仅作为承包合同名义上的施工方，并未实际履行施工义务，故不应享有对工程款的实体权利。

因此，发包人所欠付的工程款并非是被挂靠人的财产，故在被挂靠人破产时不能列入被挂靠人的破产财产用于清偿其他债权人。

五

被挂靠人破产的不同情况工程款归属分析

被挂靠人破产时，具体可以分如下几种典型情况：发包人明知挂靠情况存在，发包人不明知挂靠情况，同时还存在被挂靠人已收取未支付的工程款，发包人应付而未支付的工程款。

（一）发包人明知挂靠情况下工程款归属分析

在发包人明知挂靠的情况下，尤其是在前期承接工程的时候就明知挂靠，仍然将工程发包给借用资质的挂靠人。此时依据我国《民法典》第一百四十三条、第一百四十六条，《建工司法解释（一）》第一条以及《建筑法》等规定，被挂靠人与发包人之间签订的施工合同属无效合同。同时挂靠人与发包人之间形成事实合同关系。

在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿[4]。基于被挂靠人与发包人之间的无效合同和挂靠人与发包人之间的事实合同关系，不管被挂靠人是否破产，挂靠人都可以直接向发包人主张权利。此时应收的相关工程款归属挂靠人。

但是，该种情形下，也存在已收工程款和未收工程款的区别。

 1、对于已收工程款实际施工人可以向管理人行使取回权 

通过检索裁判文书发现，有判决认为，实际施工人与被挂靠建筑施工企业之间没有劳动关系或其他财务管理关系，在挂靠项目中，实际施工人自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，并承诺向被挂靠人支付挂靠管理费，其实质是借用挂靠企业资质与发包人签订合同，实际施工人系该建设项目的实际承建方，该项目的工程款应当由实际施工人收取。如果款项系存放在农民工专用账户及项目专户，或者支付至管理人账户，同时实际施工人向管理人支付了该工程应付的税费，工程款能够与被挂靠人其他财产相区分，已特定化。实际施工人可行使取回权，取回该笔工程款[9]。

但是鉴于工程款转化为特定化的货币后，货币作为种类物，如果在被挂靠人破产前已经冻结在被挂靠人账户，或者与破产企业产生混同，进入被挂靠人银行帐户后即成为债务人所有的财产，无法与其他款项进行区分[10]。那此时挂靠人与被挂靠人之间形成不当得利关系，该部分工程款挂靠人也只能作为债权进行申报，统一清偿，无法继续行使取回权。

2、对于未收工程款实际施工人可以起诉发包方直接行使追偿权  

在关于建设工程施工合同纠纷项下，实际施工人行使工程款的直接追偿权，大量的法律检索后不难发现，绝大多数情况下，法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》中规定，债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系使用的他人财产不能认定为破产财产[11]。从建设工程系实际施工人劳动物化成果等角度看，在借用资质情形下，挂靠工程事实上是由实际施工人进行承建，发包人是实际施工人劳动物化成果等享有者，当债务人作为被挂靠建筑施工企业进入破产程序后，发包人欠付实际施工人的工程款可以基于其他法律关系，与被挂靠人的财产进行分割，固化为实际施工人的财产，据此判决由发包人向实际施工人承担支付工程价款的义务。

（二）发包人不明知挂靠情况下工程款归属分析

有观点认为：出于对破产企业全体债权人利益的考虑，管理人通常会将所有账面应收账款作为破产财产进行认定，特别是关于工程款的收回，因工程款本身的特殊性，数额一般较大，债权人也希望纳入破产财产提高清偿比例。但增加破产财产的同时，债权人的数量及债权数额也在相应增加，并且工程款并不意味着单向的收取，工程款的所有权人需承担该挂靠项目的发包人主张损失的责任，需承担因该挂靠项目所引起的其他债务责任，这对于未实际参与项目经营的被挂靠建筑施工企业来讲具有较高的风险及隐患。另外，也有观点认为，实际施工人与发包人存在事实合同关系，被挂靠建筑施工企业与发包人的合同也因违反法律法规的规定被界定为无效合同，被挂靠建筑施工企业对于工程款的取得是基于无效合同，实际施工人因此遭受损失，应认定为不当得利予以返还。所以，此种方式适用于挂靠项目工程款已与破产财产产生实质混同的情况下，工程款已无法进行有效区分及认定，由管理人作为债权统一进行清偿[12]。

笔者认为：虽然在探讨挂靠情形下的实际施工人时，经常区分发包人是否明知，进而对合同的效力和诉讼权利进行分类探讨。但在被挂靠人破产时，从公平及权利义务对等的原则来看，重点应该是可否对挂靠项目工程款做区分。首先是工程款的权利主体来看，毫无疑问是挂靠人投入人力、物力物化后的结果，其次是基于实际履行和双方约定来看，被挂靠人的权利应仅限于“挂靠费”，不应扩展到整个工程款的范围。

但是，鉴于实际施工人的相关规定仍存盲区及实践中尚存在不同的理解，同时作为特别法的破产法及司法解释，也对这种情况没有明确的规定。破产中涉及法院、债务人、债权人、管理人等各方主体，各方主体的立场不同，难免存在不同角度上的不同理解。因此，在面对被挂靠人破产时，应及时与各方主体积极沟通，切勿盲目申报债权或者行使取回权，避免产生不可挽回的后果。

六、主要法律依据

《中华人民共和国民法典》

《中华人民共和国企业破产法》

《中华人民共和国建筑法》

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》

参考文献

[1] 2025华税律师事务所《企业破产税务争议报告研究》；

[2] 2022威科先行·法律信息库（2021）渝0152民初6743号《民事判决书》；

[3] 2023中国裁判文书网（2023）鲁1722民初3438号《民事判决书》；

[4] 2021最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次《专业法官会议纪要》；

[5] 2004最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；

[6] 2019《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》；

[7] 2016《最高院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》；

[8] 2012浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》；

[9] 2025威科先行·法律信息库陕西省高级人民法院(2024)陕民申6751《号民事裁定书》；

[10] 2025威科先行·法律信息库温州市中级人民法院（2024）浙03民终3997《号民事判决书》；

[11] 2025威科先行·法律信息库四川省高级人民法院(2025)川民申1473《号民事裁定书》；

[12] 2022微信公众平台《建筑施工企业破产挂靠项目工程款所有权归属探讨》。

简介

炜衡贵阳房地产与建设工程专业委员会

炜衡贵阳房地产与建设工程专业委员会是由多年从事建设工程领域法律实务经验的律师组成的专业委员会，包括多名执业超过十年的资深律师以及多名拥有建设工程学历背景和工作经历的专业律师。主要为房地产及建设工程领域工程款纠纷、工程质量纠纷、工期纠纷、工程索赔争议等提供专业法律服务。

秉承洞察、沟通、解决、良知的执业信念，以专注、极致、快速的响应能力，忠于事实、忠于法律、忠于律师执业规范，为客户提供专业、优质、高效、全面的法律服务。

供稿 | 炜衡贵阳房地产与建设工程专业委员会 

审核 | 孙正军